ICMS DIFAL de não contribuinte

13 de janeiro de 2022

No último dia 04 de janeiro de 2022 o Presidente da República sancionou a Lei Complementar 190, que, por sua vez, alterou a Lei Complementar nº 87/96 (conhecida como Lei Kandir) e incluiu a cobrança do ICMS DIFAL.
Esta situação, que representou a conversão do PLP 32/2021, decorre da análise do tema pelo STF (na ADI nº 5.469 e RE nº 1287019/DFTema 1.093), que decidiu que a cobrança só seria possível ante a existência de Lei Complementar.

Observamos haver enorme discussão quanto a cobrança do ICMS DIFAL em 2022, por força do princípio da anterioridade aplicável ao ICMS, segundo o qual é vedado ao ente tributante cobrar tributos no mesmo exercício financeiro sem que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, sendo que, ao prever a anterioridade nonagesimal no seu artigo 3º, o legislador esperava que a mesma fosse sancionada ainda no ano de 2021, sendo naturalmente superada pela anterioridade anual, pois uma não afasta a outra. Esse assunto, aliás, deve ser observado com atenção pelos contribuintes, pois o mesmo vem evoluindo, e, aos poucos, as UFs estão editando posições variadas quanto à data de início da cobrança.

Desta forma, em tese, o ICMS DIFAL passaria a valer apenas em 2023, tendo como premissa a sanção e publicação da correspondente Lei Complementar ainda em 2022, bem como a correspondente regulamentação interna pelos Estados, pois as decisões do STF entenderam que havia necessidade de tal lei.

Alerte-se, todavia, que muitos Estados já estão se pronunciando, conforme orientação do COMSEFAZ (Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal), no sentido de que não há criação de obrigação nova, representando, segundo o órgão, mera continuidade de exigência já feita anteriormente, variando o entendimento quanto à data de início da cobrança conforme a UF, pois os critérios de contagem (partindo dos noventa dias), partem do pressuposto que a exigência poderia ser feita ainda em 2022, sendo este o maior risco a ser considerado pelos contribuintes.

Ressaltamos que o ENCAT, quanto às obrigações acessórias, dispensou a regra de validação da NFe que trata do referido DIFAL (NA01-20), não sendo o caso, neste momento, de preocupações quanto à emissão dos documentos fiscais e as demais obrigações (salvo o fundo de combate, quando existir e que continua sendo recolhido), pois o cálculo do imposto deverá, sob tal ótica, considerar apenas o imposto de origem (4%, 7% ou 12%), sem o cálculo da diferença, lembrando-se sempre da discussão existente quanto à exigência e a data da mesma.

Neste contexto, considerando a polêmica existente e a natural formação de preço (com ou sem a diferença), recomenda-se, na opção de se retirar  tal valor, fazer constar tal informação no documento (à luz dos artigos 6º, III e XIII; 31, 37, § 1º; 39, X; 51, X; 52, 66 do Código de Defesa do Consumidor), até mesmo para eventuais ajustes de valor, sendo necessário que isso seja de conhecimento do comprador (de forma clara com exposição das razões) para não configurar abuso, o que não significa ser, também, questão pacífica.

Há, portanto, inúmeros desdobramentos do tema e muitas incertezas, devendo o contribuinte estar a atento a eventuais medidas judiciais que porventura entenda cabíveis, observando que já há disponível um Portal voltado ao DIFAL, aprovado pelo Convênio ICMS 235/2021, onde devem constar informações quanto a base aplicável, as alíquotas internas de cada UF, bem como seus benefícios e regimes, as obrigações acessórias atinentes à situação e quanto à emissão das guias, sendo que, em substituição ao antigo Convênio ICMS 93/2015, editou-se o Convênio ICMS 236/2021, que trata da operacionalização do referido DIFAL. O referido Convênio orienta, nas operações triangulares, que se considere como local para recolhimento o da entrega efetiva.

Por fim, também observamos, quanto ao SIMPLES, apesar de haver um projeto no Senado Federal (PLS 33/2021) prevendo a não incidência para os vendedores do SIMPLES (não confundir com a compra por SIMPLES) até com base na citada ADI 5469, que entendeu não ser cabível (já em liminar) e inclusive não o incluiu na modulação “pro futuro” (para 2022).
Nossa equipe está à disposição para auxiliar em quaisquer dúvidas quanto à regulamentação do ICMS DIFAL e os seus desdobramentos.

José Julberto Meira Junior – OAB/PR 15.765 (Escritório Curitiba)

Consult Soluções Empresariais (Escritório Cascavel)